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3 de Março de 2021

A prisão preventiva de ofício na Lei 11.340/06.

Matheus Honorio, Advogado
Publicado por Matheus Honorio
mês passado

A lei 13.964/19 trouxe como essência a adoção de fato do Sistema Acusatório no Processo Penal, isso porque através de preceito foi enraizado vários outros derivados.

Art. 3º- A: O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Código de Processo Penal).

Mesmo antes do advento da lei 13.964/19 a prisão preventiva na lei 11.340/06 tinha previsibilidade de maneira diversa do código de processo penal.

Art. 311: Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Código de Processo Penal).
Art. 20: Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. (Lei 11.340/06).

Assim, antes do advento da lei 13.964/19 era aplicada a regra de permissão de decretação de prisão preventiva de ofício pelo Magistrado apenas na fase processual e quanto à fase pré processual apenas por provocação. Ocorre que pela nova lei não se pode ter intervenções de ofícios pelo Magistrado, tendo como um dos corolários a não decretação de prisão preventiva de ofício em nenhuma fase.

Essa regra era aplicada para os crimes envolvendo a violência doméstica, mesmo a lei especial prevendo que o Magistrado pudesse decretar de ofício a prisão preventiva em qualquer fase: pré processual ou processual. Alguns doutrinadores discordavam do entendimento, tendo em vista que a Lei 11.340/06 é especial.

Dessa maneira, visualizasse que com o advento da lei 13.964/19 impõe ao Magistrado se manter inerte e imparcial (impartialidade) de maneira geral, principalmente na matéria relacionada à prisão. Porém, mais uma vez volta a questão quanto ao art. 20 da lei 11.340 e normas gerais do Código de Processo Penal, ou seja, critério cronológico ou especial?

O critério cronológico como fundamento permite que a aplicação seja da norma do Código de Processo Penal, ou seja, o Magistrado não pode decretar de ofício prisão preventiva nos crimes envolvendo violência doméstica ou familiar.

O critério especial já por sua vez vela pela aplicação do preceito da lei 11.340/06, pois trata de preceitos especiais, permitindo assim que o Magistrado decrete de ofício em qualquer fase a prisão preventiva.

Para o renomado autor de direito penal e processual penal Renato Sanches o preceito do código de processo penal deve ser aplicado à lei 11.340/06 pelo fato de sido mudado todo um sistema e que anteriormente já era aplicado dessa maneira.

"A limitação introduzida no CPP tem incidência na Lei Maria da Penha, a impossibilidade do juiz de decretar, ex ofício, a prisão preventiva. Não há mais assim, essa possibilidade, em posicionamento que, de resto, rende homenagem ao princípio acusatório, a evitar que o juiz adote medidas de cunho persecutório".

Dessa maneira, a jurisprudência e a doutrina estão mais tendenciosas a adotar as medidas gerais no Código de Processo Penal sob a lei 11.340/06.

Lei 11340/06;
Código de Processo Penal;
Cunha, Rogério Sanches, Pacote anticrime - lei 13.96/2019: comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Ed. Juspodivm, 2020.

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